Misswirtschaft

Die Misswirtschaft ist in der Praxis fast nie ein Einzeldelikt. Sie erscheint im Bündel mit der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB), der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 StGB), der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), dem Betrug (Art. 146 StGB) und der Urkundenfälschung (Art. 251 StGB). Für die Strafzumessung ist deshalb nicht die Gesamtstrafe aussagekräftig, sondern die Einzelstrafe oder Einsatzstrafe, die das Gericht dem Tatbestand der Misswirtschaft zuweist. Nur diese Grösse ist zwischen Fällen vergleichbar.

Entgegen einer verbreiteten Erwartung ist Art. 165 StGB dabei häufig das schwerste Delikt des Bündels und trägt die Einsatzstrafe. Der Grund ist der Strafrahmen: Ziff. 1 droht Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren an und übertrifft damit sowohl Art. 166 StGB als auch Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (je bis drei Jahre). In zehn der vierzehn belegten Fälle bildete die Misswirtschaft die Einsatzstrafe.

Trifft Art. 165 StGB mit einem Delikt gleicher oder höherer Strafandrohung zusammen, wird die Misswirtschaft zum asperierten Nebendelikt. Die Zuschläge bewegen sich dann in einer engen Spanne – sie liegen in den ausgewerteten Fällen bei 20 Tagessätzen bis 6 Monaten, unabhängig davon, wie hoch die isolierte Einzelstrafe ausgefallen wäre (vgl. N 14 ff.).

Die Dauer der Konkursverschleppung – der Zeitraum zwischen dem Eintritt der begründeten Besorgnis einer Überschuldung und der Benachrichtigung des Gerichts – ist das Merkmal, das die objektive Tatschwere am unmittelbarsten trägt. Belegt sind: rund 8 Monate Verschleppung bei «eher leichtem» Verschulden und 120 Tagessätzen (OG ZH SB230442); rund 2,5 Jahre bei «leichtem bis noch leichtem» Verschulden und 10 Monaten Freiheitsstrafe (OG ZH SB240109).

Das Obergericht Zug führt den tragenden Gedanken aus: Die Sanierungshoffnung schützt nicht unbegrenzt, sondern verliert mit fortschreitender Zeit ihr Gewicht. Das ist zugleich der Grund, weshalb die Dauer und nicht der Betrag das primäre Mass der Pflichtverletzung ist: Vorgeworfen wird das Zuwarten, nicht der Markterfolg.

Der Verschleppungsschaden – die Zunahme der Überschuldung im Verschleppungszeitraum – ist die Kennzahl, die die Anklage regelmässig in den Vordergrund stellt. Für die Strafhöhe erweist sie sich als überraschend schwaches Merkmal. Die ausgewerteten Fälle ordnen sich, nach Schadenshöhe sortiert, nahezu gegenläufig zum Ergebnis:

Für die Verteidigung folgt daraus der ergiebigste Ansatz: nicht die Höhe des Konkursverlusts bestreiten, sondern dessen Kausalzusammenhang mit den pflichtwidrigen Unterlassungen. Denselben Gedanken aus der Gegenrichtung formuliert das Obergericht Zug, wenn es den Verschleppungsschaden von rund CHF 165'000 zwar «nicht bagatellisiert», das Gesamttatverschulden aber gleichwohl bei «nicht mehr leicht» ansetzt und dafür 150 Tagessätze als «gerade noch angemessen» bezeichnet (OG ZG S 2021 28).

Zu beachten ist ferner, dass die Anklage den Verschleppungsschaden häufig als Bruttogrösse beziffert, während die Gerichte den strafzumessungsrelevanten Anteil daraus erst herauslösen. Die in Anklageschriften genannten Beträge sind deshalb kein taugliches Vergleichsmass zwischen Verfahren.

Das schärfste verschuldenserhöhende Merkmal ist nicht wirtschaftlicher, sondern motivationaler Natur. Die Gerichte unterscheiden konsequent zwischen dem Geschäftsführer, der die Gesellschaft retten wollte, und demjenigen, der die marode Gesellschaft als Instrument benutzte.

Auf der entlastenden Seite steht die ernsthafte Sanierungsabsicht. Das Obergericht Glarus hält fest, der Beweggrund, die Gesellschaft retten zu wollen, «könnte grundsätzlich verschuldensmindernd berücksichtigt werden» (OG GL OG.2022.00017) – der Konjunktiv signalisiert, dass die Absicht belegt und plausibel sein muss.

Auf der belastenden Seite steht die Firmenbestattung. Wo das Gericht feststellt, dass Gesellschaften eigens gegründet oder übernommen wurden, um sie geordnet untergehen zu lassen, springt die Verschuldensbewertung. Das Obergericht Zürich taxierte das Verschulden als «nicht mehr leicht», weil der Beschuldigte «die Firmengründungen lediglich vornahm, um auf unredliche Weise an Geld zu kommen» (OG ZH SB200039). In SB230442 wirkte bereits die Entschädigung als Indiz:

Da Art. 165 StGB ein Sonderdelikt ist, folgt die Strafzumessung nicht der formellen Organstellung, sondern dem tatsächlichen Einfluss. Wer «nicht federführend» war, erhält einen spürbaren Abschlag – in SB240109 hielt dieses Merkmal, zusammen mit dem Eventualvorsatz, die Bewertung trotz eines Gläubigerverlusts von CHF 215'000 und 2,5 Jahren Verschleppung bei «zwischen leicht und noch leicht». Umgekehrt wirkt die Mehrfachbegehung über mehrere Gesellschaften hinweg deutlich erhöhend; sie wird als eigenständige Einzelstrafe je Gesellschaft abgebildet und anschliessend asperiert.

Der Eventualvorsatz – der praktische Regelfall bei der Konkursverschleppung – entlastet nur beschränkt. Das Obergericht Zürich formuliert die Grenze deutlich: Der festgestellte Eventualvorsatz vermöge «das Verschulden nicht in einem wesentlich milderen Licht erscheinen zu lassen» (SB230442). Wer aus Bequemlichkeit und Gleichgültigkeit untätig bleibt, nimmt nach der Zürcher Formel «nicht nur die Konkursverschleppung, sondern letztlich auch die Schädigung der Gläubiger in Kauf» (SB240415, SB240416).

Praktisch am folgenreichsten ist eine Regel, die in keiner Verschuldensskala auftaucht: Der Vorwurf der unterlassenen Buchführung geht teilweise bereits im Schuldspruch wegen Misswirtschaft auf. Die mangelhafte Buchführung ist zugleich eine der in Art. 165 StGB genannten Begehungsweisen. Der Gesamtschuldbeitrag von Art. 166 StGB fällt deshalb geringer aus, was die Asperation dämpft.

Dieselbe Überlegung greift beim engen zeitlich-sachlichen Zusammenhang. Das Obergericht Aargau erhöhte eine Einsatzstrafe von 120 Tagessätzen um lediglich 40 Tagessätze, weil der enge Konnex «den Gesamtschuldbeitrag als geringer erscheinen lässt» (SST.2021.198). Das Kantonsgericht Schwyz beziffert den Abschlag sogar generell: Asperation «um einen Drittel der Einzelstrafe» (STK 2024 34).

Dem steht eine gegenläufige Zürcher Linie gegenüber, die dieselbe Überschneidung als Doppelverwertungsverbot formuliert – und damit den Ausgleich nicht bei der Asperation, sondern schon bei der Verschuldensbewertung der Misswirtschaft vornimmt. Wer mit dem Aargauer Argument einen Asperationsabschlag verlangt, muss deshalb prüfen, ob die Überschneidung nicht bereits in der Einsatzstrafe berücksichtigt wurde; beides zusammen wäre eine doppelte Entlastung.

Die Wahl zwischen Geldstrafe und Freiheitsstrafe folgt bei Art. 165 StGB einer klaren Schwelle. Das Obergericht Glarus formuliert sie ausdrücklich: «Eine Geldstrafe käme bei der Misswirtschaft allerdings nur bei einem leichten Verschulden in Frage» (OG GL OG.2022.00017). Die Kontrolltabelle in Abschnitt G bestätigt das – sämtliche Geldstrafen liegen bei «leichtem», «eher leichtem» oder «nicht mehr nur leichtem» Verschulden, sämtliche Freiheitsstrafen ab «noch leicht» aufwärts.

Praktisch bedeutet das: Die Schwelle zwischen «eher leicht» und «noch leicht» ist keine blosse Abstufung, sondern ein Strafartwechsel. Wer die Verteidigung auf die Merkmale der Tatschwere ausrichtet – kürzere Verschleppungsdauer, fehlende Bereicherung, untergeordnete Rolle –, verteidigt an dieser Schwelle zugleich die Strafart.

Ein praktischer Nebenaspekt: Fehlen dem Beschuldigten Einkommen und Vermögen, schliessen die Gerichte die Geldstrafe auch dort aus, wo die Verschuldensbewertung sie zuliesse – die Geldstrafe «könnte nicht vollzogen werden» (OG ZH SB240109). Bei Konkursdelikten ist das eher die Regel als die Ausnahme.

Die einschlägige Vorstrafe ist bei Art. 165 StGB besonders trennscharf, weil Konkursdelikte typischerweise wiederholt begangen werden. Als einschlägig gilt bereits ein Strafbefehl wegen Gläubigerschädigung, Misswirtschaft und Unterlassung der Buchführung; das Obergericht Zürich erhöhte in zwei Parallelfällen die tatangemessene Freiheitsstrafe gestützt darauf um je 3 Monate (SB240415, SB240416).

Verschuldensbezeichnung und gewähltes Strafmass müssen zusammenpassen, damit die Angemessenheit überprüfbar bleibt (BGE 136 IV 55 E. 5.7). Das Obergericht Aargau begründet die Formulierung «mittelschwer bis schwer» denn auch ausdrücklich damit, dass sie «im begrifflichen Einklang» mit dem im mittleren Bereich des Strafrahmens angesiedelten Strafmass stehen müsse (SST.2023.198, unter Hinweis auf BGer 6B_1044/2019).

Für die Strafzumessung erheblich sind vor allem die Entscheide zur objektiven Strafbarkeitsbedingung, weil sie darüber bestimmen, ob überhaupt eine Strafe zuzumessen ist. Nach BGE 144 IV 52 ist eine Verurteilung wegen Misswirtschaft auch nach einer Konkurseröffnung gestützt auf Art. 33 BankG möglich. Nach BGE 148 IV 170 erfüllt umgekehrt die Anordnung einer Konkursliquidation wegen Organisationsmangels nach Art. 731b Abs. 1^bis Ziff. 3 OR für sich allein die objektive Strafbarkeitsbedingung der Art. 163–167 StGB nicht.

Zum geschützten Rechtsgut – massgeblich für die Konkurrenzfrage und damit für die Asperation – halten die ausgewerteten Entscheide fest, dass Art. 165 StGB neben dem Gläubigervermögen auch das Zwangsvollstreckungsverfahren als solches schützt (so das Obergericht Aargau SST.2021.198 unter Hinweis auf BGer 6B_1279/2018). Das Obergericht Zürich leitet daraus ab, dass die Konkursdelikte gegenüber Betrug und ungetreuer Geschäftsbesorgung «ein weitergehendes bzw. teilweise abweichendes Unrecht unter Strafe stellen und entsprechend auch bei der Strafzumessung straferhöhend zu berücksichtigen sind» (SB200039). Beide Entscheide sind französischsprachig ergangen: Die gestion fautive «tend à protéger le patrimoine des créanciers et la poursuite pour dettes elle-même» (BGer 6B_1279/2018, E. 1.2.1).

Zum Kausalitätserfordernis: Die Misswirtschaft muss die Überschuldung oder die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bewirken, doch genügt Mitursächlichkeit – «Il n'est pas nécessaire que les actes reprochés à l'auteur soient seuls à l'origine du surendettement ni qu'ils en soient la cause directe. Il suffit que l'acte de gestion fautive ait joué un rôle causal» (BGer 6B_765/2011, E. 2.1); angewendet in BGer 6B_244/2021. Das ist die Kehrseite von N 7: Wer den Konkursverlust bestreiten will, muss ihn nicht als alleinige, aber als jedenfalls mitwirkende Folge der Pflichtwidrigkeit widerlegen.

Bemerkenswert ist, was die Tabelle nicht zeigt: Obwohl Ziff. 1 einen Rahmen bis fünf Jahre eröffnet, endet die ausgewertete Praxis bei 27 Monaten. Die oberen zwei Fünftel des Strafrahmens bleiben in den untersuchten Entscheiden leer. Die Gerichte begründen dies ausdrücklich mit dem Vergleichsmassstab: Der Tatbestand erfasst auch Gläubigerverluste in Millionenhöhe, weshalb Fälle im sechsstelligen Bereich selbst dann unten im Rahmen anzusiedeln sind, wenn der Einzelfall gravierend wirkt.

Die Streuung innerhalb einer Stufe ist erheblich – bei «nicht mehr leicht» reicht sie von 235 Tagessätzen bis 15 Monaten. Die Tabelle ist deshalb kein Bemessungsraster, sondern ein Plausibilitätstest: Wer eine Strafe deutlich ausserhalb der für den benannten Grad belegten Spanne beantragt oder ausfällt, trägt eine erhöhte Begründungslast.